Pas de publicité ou de mise en concurrence préalablement à la conclusion de baux sur le domaine privé

Par un arrêt du 2 décembre 2022¹, le Conseil d’Etat a jugé que les personnes publiques ne sont pas soumises à une obligation de publicité et de mise en concurrence lorsqu’elles concluent des baux sur des biens relevant de leur domaine privé, dans la mesure où ces baux ne constituent pas une autorisation pour l’accès à une activité de service ou à son exercice au sens du droit européen.

Dans le cadre de ce contentieux, le Conseil d’Etat était saisi d’un pourvoi à la suite du rejet des recours de deux conseillers municipaux de la commune de Biarritz. Ces derniers avaient demandé l’annulation de plusieurs délibérations de cette commune, dont l’une autorisait le maire à signer avec une société un bail emphytéotique d’une durée de soixante-quinze ans portant sur les murs et dépendances de l’hôtel du Palais, dont la commune de Biarritz est propriétaire depuis 1956.

Après avoir mentionné la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur ainsi que l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques², transposant en droit français l’article 12 de la directive précitée, le Conseil d’Etat rappelle l’interprétation de cette directive européenne par la Cour de Justice de l’Union Européenne (arrêt Promoimpresa)³, selon laquelle les personnes publiques sont tenues à des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d’autorisations d’occupation du domaine public permettant l’exercice d’une activité économique.

Toutefois, s’agissant du domaine privé des personnes publiques, la haute juridiction précise qu’« il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s’appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l’accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l’article 4 de cette même directive ».

Dans le silence des textes et dans la mesure où la jurisprudence Promoimpresa n’opère pas de distinction entre le domaine public et le domaine privé, cette décision du Conseil d’Etat permet de clarifier la problématique relative à la mise en concurrence des titres d’occupation du domaine privé. En effet, par plusieurs réponses ministérielles, le Gouvernement avait préconisé l’application des principes dégagés par la jurisprudence européenne en matière d’attribution des titres d’occupation sur le domaine privé des personnes publiques⁴.

Par Valentine BOSQUET, Juriste

¹ Conseil d’Etat, 2 décembre 2022, n° 460100
² « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. / Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution ».
³ Cour de Justice de l’Union Européenne, Promoimpresa Srl, 14 juillet 2016, C-458/14 et C-67/15
⁴ Réponse ministérielle à la question n° 16130, JO Sénat du 10 septembre, 2020 – page 4096 ; Réponse ministérielle à la question n° 12868, JOAN du 29 janvier 2019, page 861